Ganho de capital na venda de precatórios com deságio

I - DO CONCEITO DE GANHO DE CAPITAL

Inicialmente temos que conceituar o que vem a ser Ganho de Capital: é considerado como a diferença positiva entre o valor de alienação do bem, ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins  e o seu respectivo custo de aquisição, abatido à depreciação prevista em Lei (art. 1.º, § 3.º, da Lei n.º 7.713/1988).

II - DA NATUREZA JURÍDICA DA "VENDA" DO PRECATÓRIO

No caso específico do precatório judicial, que é um crédito judicialmente reconhecido, em qual uma pessoa física ou jurídica é credora do Estado (União, DF, Estados, Municípios, suas autarquias, ou empresas públicas), a sua "venda" será tecnicamente uma cessão onerosa de direitos, pois até o seu pagamento, tudo que o credor possui são direitos reais creditórios.

Nos termos do artigo 286 do Código Civil, o credor pode ceder seu crédito se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Na legislação pátria não existe nenhuma vedação a cessão do crédito judicial correspondente ao precatório, portanto, desta forma poderá ser cedido onerosamente ou gratuitamente a terceiros; para fins deste estudo consideraremos a cessão onerosa do crédito.

III - DO GANHO DE CAPITAL

Como já informado supra o ganho de capital ocorre entre a diferença positiva do valor de aquisição do bem ou direito e o valor da cessão ou venda.

O precatório judicial é oriundo de decisão condenatória, que até a sua existência e confirmação, não existia qualquer "crédito" reconhecido judicialmente, portanto, não há como se apurar o real valor da aquisição deste crédito ora cedido.

Segundo a legislação do imposto sobre a renda, em seu artigo 16, §4.º, da Lei 7.713/1988, o custo será considera igual a zero, no caso em qual não há como ser determinado  o valor de aquisição do bem ou direito, cite-se: 

"Art. 16 - O custo de aquisição dos bens e direitos será o preço ou valor pago, e, na ausência deste, conforme o caso: 

I - o valor atribuído para efeito de pagamento do imposto de transmissão; 

II - o valor que tenha servido de base para o cálculo do imposto de importação 

acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro; 

III - o valor da avaliação no inventário ou arrolamento; 

IV - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante; 

V - seu valor corrente, na data da aquisição . 

(...)

§ 4º - O custo é considerado igual a zero no caso das participações societárias resultantes de aumento de capital por incorporação de lucros e reservas, no caso de partes beneficiárias adquiridas gratuitamente, assim como de qualquer bem cujo valor não possa ser determinado nos termos previstos neste artigo."

A dúvida que se paira é quanto ao deságio pago na cessão onerosa do crédito do precatório.

É cediço que quando se negocia precatórios judiciais incide grande deságio, sendo que muitas vezes, o valor pago pela cessão é de no máximo 40% (quarenta por cento) do valor do crédito representado pelo precatório.

Não haveria um deságio e, portanto, não haveria ganho de capital e consequentemente não estaria isento do imposto de renda?

Entendemos que assiste razão a Receita Federal, que via Solução de Consulta nº 153 - Cosit, de 11/06/2014, que propugna pela incidência do imposto de renda referente ao ganho de capital, que é diferente do imposto que incidirá no resgate do precatório (pagamento pelo Governo).

Seguindo os termos da Lei n.º 7.713/1988, não há como se aferir o valor "original" ou de aquisição do crédito ora cedido, vez que, sequer ele existia juridicamente, não havia decisão judicial com trânsito em julgado condenando o ESTADO a pagar tais valores, dessarte, conclui-se que se aplica a regra do §4.º, do art. 16 da lei, sendo o custo de aquisição igual a ZERO.

Assim sendo, a diferença entre o custo de aquisição (ZERO) e o valor efetivamente recebido, existe um lucro, ganho de capital a ser apurado, sobre o qual incidirá a alíquota de 15%.

Neste mesmo caminho trilha a jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - CESSÃO DE DIREITOS RELATIVA A PRECATÓRIO DECORRENTE DE AÇÃO TRABALHISTA MOVIDA CONTRA O GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL - ALEGADO DESÁGIO - OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - GANHO DE CAPITAL - QUITAÇÃO DO PRECATÓRIO. INCIDÊNCIA LÍDIMA - SENTENÇA MANTIDA. 1. "A venda de precatório com deságio submete-se à previsão legal de ocorrência de fato gerador do imposto de renda, quando houver ganho de capital, nos termos do art. 51 da Lei 7.450/1985 e dos arts. 798, 799, 802, 809, 812 e 816 do RIR." Cf.: AC 0033470-03.2004.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS (CONV.), OITAVA TURMA, e-DJF1 p.981 de 22/06/2012. 2. Nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda. 3. No caso dos autos, concretizada a cessão do direito de crédito decorrente de precatório judicial trabalhista, o imposto de renda a ser recolhido em momento futuro, quando for pago o precatório, não pode ser utilizado pela alienante para o fim de compensação no ajuste anual do tributo, tendo em vista ter deixado de ser sujeito passivo daquele crédito. 4. Sentença mantida. 5. Apelação desprovida.

(AC 200734000444432, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, e-DJF1 DATA:18/07/2014 PAGINA:533.)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CESSÃO DE DIREITO DE CRÉDITO OBJETO DE PRECATÓRIO. CONFIGURAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. Na cessão de crédito de precatório, por se tratar de um negócio jurídico cuja natureza pressupõe a manutenção intacta do vínculo obrigacional originário: (a) o devedor/Fazenda Pública deverá cumprir a prestação ajustada em favor do cessionário, da mesma forma como cumpriria em prol do credor e (b) o terceiro/cessionário assume a situação jurídica do credor com todos os seus direitos e obrigações, inclusive no que tange ao recolhimento de tributos. 2. Embora as convenções particulares não produzam efeitos em face da Administração Pública, ante o preceituado no art. 123 do Código Tributário Nacional, nada impede que cláusulas contratuais determinem atribuição de sujeito passivo da obrigação tributária a uma das partes contratantes. 3. No caso da cessão de crédito do precatório, a isenção ou a retenção do imposto de renda na fonte decorre da relação jurídica subjacente existente entre a Fazenda e o beneficiário originário. Portanto, se houver imposto de renda a ser retido, deverá o ônus da tributação, em princípio, recair sobre o cessionário, por força da aquisição que realizou. 4. Eventuais incongruências operacionais decorrentes do negócio jurídico celebrado entre credor/cedente e terceiro/cessionário deverão, no momento oportuno, ser motivo de esclarecimento ou ajuste perante o fisco. 5. Quando o credor recebe, antecipadamente, o valor negociado com o terceiro na cessão de crédito, aufere um ganho, decorrente de um negócio jurídico. Esse ganho advém da diferença entre o patrimônio que possuía anteriormente à cessão de crédito e o que resultou do acréscimo quando do efetivo recebimento do montante negociado, sendo tal diferença compreendida como renda para fins de incidência do imposto, à alíquota de 15%. 6. Nos termos do §4º do art. 16 da Lei nº 7.713/88, caso não haja por parte do credor nenhum dispêndio monetário na obtenção do crédito do precatório, objeto da cessão, o custo de aquisição é igual a zero. 7. Não há que se falar em bis in idem ante a existência de dois fatos geradores distintos que atraem a incidência do imposto de renda: (a) o recebimento dos valores negociados na cessão de crédito, por configurar ganho de capital, oportunidade em que se tributa o cedente e (b) o pagamento do precatório judicial, momento no qual o cessionário suportará o tributo. 8. Apelação não provida.

(AC 201351010076881, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, V.U., E-DJF2R - Data::16/07/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CESSÃO DE CRÉDITO REQUISITADO EM PRECATÓRIO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. I- A cessão do crédito previsto no precatório judicial está sujeita à tributação pelo imposto de renda não por se tratar de rendimento, e sim por haver ganho de capital pelo cedente, a teor do disposto no art. 3º, §3º, da Lei 7.713/88, submetendo-se, pois, à tributação do Imposto de Renda. II- Como consectário lógico, aplicando-se a regra inserta no art. 21 da Lei 8.981, de 20 de Janeiro de 1995, deve incidir a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor do ganho auferido, em razão da cessão do crédito espelhado no precatório, mesmo quando realizada com deságio. III- Em se tratando de direito creditício em perspectiva, o custo de aquisição será zero, nos termos do art. 16, §4º, da Lei 7.713/88, pois não existe preço ou valor anterior de aquisição. De consequência, a tributação terá como base de cálculo o valor efetivamente percebido através da cessão. IV- Impende-se destacar, ademais, que a cessão de crédito encerra negócio jurídico autônomo, havendo, assim, dois fatos geradores para fins de imposto de renda, a saber: a) a cessão propriamente dita; e b) o pagamento do precatório judicial, oportunidade na qual será o cessionário do crédito tributado, inclusive, na qualidade de responsável por força da aquisição que realizou (art. 131, I, do CTN), pela Fazenda Pública titular do respectivo crédito tributário. Não há que falar, pois, sob tal prisma, em bis in idem. V- Agravo de instrumento da UNIÃO FEDERAL a que se dá provimento.

(AG 201302010072678, Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, V.U., E-DJF2R - Data::11/11/2013)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CESSÃO DE CRÉDITO DE DIREITO OBJETO DE PRECATÓRIO. GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 15%. APELOS PROVIDOS. 1. "A alienação de direitos de crédito objeto de precatório, mediante cessão onerosa em favor de terceiro, configura ganho de capital, na forma do art. 21 da Lei 8.981/95, não mais podendo o respectivo valor ostentar colorido remuneratório, uma vez que sua quitação não é realizada pelo ente político que tem a obrigação de remunerar o servidor. Em assim sendo, é devido o montante do imposto de renda, numa só vez, independentemente de ajuste anual, mediante a incidência da alíquota de 15%, ao invés daquela de 27,5%". (AC475390/AL, RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, PUBLICAÇÃO: DJE 19/04/2011) 2. De sorte que, o que na realidade se observa são dois fatos geradores distintos a atrair a incidência do imposto de renda: a cessão de crédito, momento no qual se tributa o cedente; e o pagamento do precatório judicial, oportunidade na qual será tributado o cessionário, pela Fazenda Pública titular do respectivo crédito tributário. 3. Apelações providas, para condenar a Fazenda Pública de Alagoas a restituir o valor indevidamente retido, com correção monetária e juros previstos em lei.

(AC 00049363120124058000, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, V. U., DJE - Data::12/07/2013 - Página::160) 

IV - DA CONCLUSÃO

Concluímos que na cessão onerosa de créditos decorrente de precatórios judiciais com deságio ocorre a incidência do imposto sobre a renda referente ao ganho capital, na alíquota de 15% sobre a diferença positiva entre o custo (ZERO) e o valor recebido pela cessão.

De outro lado, temos que ressaltar se a natureza jurídica do crédito em precatório é decorrente de verba isenta de imposto sobre a renda, tal como, indenização por danos morais, ou materiais, decorrente de relação laboral, ou repetição de indébito tributário, não haverá incidência do imposto sobre a renda referente ao ganho capital.