Desaposentação direito do aposentado - reconhecimento definitivo pelo STJ

Desaposentação direito do aposentado - reconhecimento definitivo pelo STJ

A desaposentação que é ato de renunciar o direito a aposentadoria para poder obter uma nova, incluindo as contribuições vertidas ao INSS após a aposentadoria, apesar de não prevista em lei, é aceita pela jurisprudência do STJ.

Existiu muitas discussões quanto ao direito ao não de desaposentar, se tratava de direito patrimonial, personalíssimo e renunciável ou não, sendo que, o STJ pacificou a questão entendendo que realmente é possível pedir a desaposentadoria e obter uma nova, pois é direito patrimonial e portanto, disponível, sem se trata de ato jurídico perfeito, portanto, imutável como entende o INSS.

Mas algumas outras discussões ainda existiram, sobre o prazo para pedir a desaposentação, sobre a necessidade de devolver o dinheiro recebido de aposentadoria como condição de desaposentar, e quanto a necessidade de requerimento administrativo prévio ao INSS.

APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL DE 10 ANOS

A primeira questão, quanto ao prazo, que entende o INSS, que é de 10 (dez) anos após a aposentadoria no máximo para pedir a desaposentadoria com base na Lei 8213/1991, art. 103, foi recentemente pacificado pelo STJ em sede recurso repetitivo, no REsp n. 1348301 / SC, publicado em 24/03/2014, em qual o Tribunal entendeu que o prazo dos 10 (dez) anos não se aplica a Desaposentadoria, pois não gera crédito anterior a decisão ou seja retroativo.

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA.

RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão supostamente omitida "de forma criteriosa e percuciente, não havendo falar em provimento jurisdicional faltoso, senão em provimento jurisdicional que desampara a pretensão da embargante" (REsp 1.124.595/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe de 20/11/09).

2. A desaposentação indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento.

3. A norma extraída do caput do art. 103 da Lei 8.213/91 não se aplica às causas que buscam o reconhecimento do direito de renúncia à aposentadoria, mas estabelece prazo decadencial para o segurado ou seu beneficiário postular a revisão do ato de concessão de benefício, o qual, se modificado, importará em pagamento retroativo, diferente do que se dá na desaposentação.

4. A interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 deve ser restritiva, haja vista que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, inexistentes na espécie.

5. A jurisprudência desta Corte acolheu a possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado proferido sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 14/5/13).

6. Sendo certo que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria que percebia, não há falar em afronta aos arts. 18, § 2º, e 103, caput, da Lei 8.213/91. E, devido à desconstituição da aposentadoria renunciada, tampouco se vislumbra qualquer violação ao comando da alínea "b" do inciso II do art. 130 do Decreto 3.048/99, que impede a expedição de certidão de tempo de contribuição quando este já tiver sido utilizado para efeito de concessão de benefício, em qualquer regime de previdência social.

7. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.

(REsp 1348301/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 24/03/2014)

DA OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER OS RECIBOS RECEBIDOS ANTERIORMENTE

A segunda questão por sua vez, é ainda controversa, pois o STJ entende que não precisa restituir os valores recebidos pois recebeu de boa-fé, e tem caráter alimentar, mas a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais - TNU, de outro lado entende que é necessário devolver parcialmente os valores recebidos de aposentadoria, senão estaria se enriquecimento ilicitamente.

Para o STJ em recurso repetitivo, julgado no REsp 1334488 / SC, entendeu que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento."

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)

No entanto, do lado oposto é a jurisprudência da TNU, especialmente através do Pedido de Uniformização de Jurisprudência Processo n. 2009.72.58.00.0218-2, o Presidente da TNU reconheceu a divergência do entendimento entre este Tribunal e o STJ, quanto a necessidade devolver os valores recebidos, mas manteve as decisões anteriores que entendem que é necessário a devolução dos valores recebidos de aposentadoria.

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS JÁ RECEBIDOS. 

1. A desaposentação, isto é, a desvinculação voluntária de aposentadoria já concedida e usufruída, somente é possível mediante a devolução dos proventos já recebidos. 

2. Pedido de uniformização apresentado pela parte autora improvido.” 

(TNU, PU 2007.83.00.50.5010-3, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 29.09.2009)

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO, PARA A OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA DA MESMA ESPÉCIE, MEDIANTE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO⁄CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DATA DE INÍCIO DA PRIMEIRA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE QUE A RENÚNCIA SEJA FEITA COM EFEITOS EX TUNC, COM A RESTITUIÇÃO DO VALOR ATUALIZADO DE TODAS AS PRESTAÇÕES RELATIVAS AO BENEFÍCIO QUE CONSTITUI OBJETO DA RENÚNCIA. 

Para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço⁄contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço⁄contribuição relativo ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualização das prestações relativas ao primeiro benefício. 

(TNU, PU 2007.72.55.00.0054-0, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ 15.09.2009) 

Apesar do posicionamento da TNU, entendemos, que ainda que o processo tramite pelo Juizado Especial Federal, deverá ser seguido o entendimento do STJ, visto que, constitucionalmente ele é o tribunal que dá a última palavra em interpretação das Leis Federais.

Portanto, se houver decisão contrária ao entendimento pacificado pelo STJ cabe um recurso chamado Reclamação, que leva a discussão ao STJ, para que ele garanta a soberania de suas decisões e certamente, seria cancelada a decisão contrária a jurisprudência do STJ.

DA NECESSIDADE DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO

Finalmente temos a questão da necessidade do requerimento prévio perante o INSS, para fins de ajuizamento da Ação de Desaposentação.

Inicialmente temos que lembrar que um princípio jurídico muito importante, vige no Brasil, qual seja, da inafastabilidade do Poder Judiciário, portanto, desta forma, não é necessário esgotar as vias administrativas para se poder acionar o Poder Judiciário, ademais disto, no caso da desaposentação o INSS não reconhece o direito a tal instituto, portanto, qualquer requerimento administrativo será seguramente indeferido, motivo o qual entendemos ser desnecessário o requerimento prévio.

Neste sentido é o entendimento temos várias decisões dos Tribunais Regionais Federais, confirmando a desnecessidade de requerimento prévio ao INSS para se ingressar com a ação judicial.

A título de exemplo separamos algumas decisões abaixo:

TRF1:

ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESAPOSENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM OUTRO BENEFÍCIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. ADEQUAÇÃO DA VIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DO ART. 515, §3º, DO CPC. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA ANULADA. (...) 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que possível o ajuizamento de mandado de segurança para a concessão de desaposentação, ainda que não haja prévio requerimento administrativo, se juntados aos autos os documentos necessários à comprovação do quanto alegado, ou seja, da liquidez e certeza do direito que pretende ver reconhecido. Nesse diapasão, não há que falar em inadequação da via eleita. (...)
(AMS , DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO MORAES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:03/07/2014 PAGINA:123.)

TRF2:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE DESAPOSENTAÇÃO E CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. 
I - A não exigência de exaurimento da via administrativa não implica o puro e simples desaparecimento da necessidade de se formular prévio requerimento junto à Administração Pública, na medida em que a pretensão administrativa precisa ser apreciada e negada para que se configure a lide, ou seja, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Do contrário, não haverá interesse de agir. II - Não se pode admitir que toda e qualquer pretensão frente à Administração Pública possa ser levada, de imediato, ao Poder Judiciário. Quando o ato da Administração demanda requerimento para que possa ser praticado, parece razoável a exigência de que se tenha buscado sem sucesso a via administrativa para que fique caracterizado o interesse de agir, como condição da ação. III - No caso dos autos, está presente apenas a utilidade, mas não a necessidade da ação. Isso porque não houve postulação prévia da renúncia ao benefício e da concessão de nova aposentadoria na via administrativa, junto ao INSS, razão pela qual não está caracterizada a resistência da pretensão, justamente o que configura a lide, essencial para que os processos, ao menos os de jurisdição contenciosa, possam se desenvolver. Precedentes. IV - Decretada a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, julgando-se prejudicada a apelação interposta.

(AC 200951020025910, Desembargador Federal ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R - Data::08/07/2011 - Página::49)

TRF3:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. DESAPOSENTAÇÃO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNCESSIDADE. 1 - Nos termos do artigo do art. 557, "caput" e parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, cabe ao relator o julgamento monocrático do recurso, negando-lhe seguimento quando se manifeste inadmissível, improcedente, prejudicado ou para lhe dar provimento se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência do respectivo tribunal ou dos tribunais superiores. 2 - Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie. 3 - Pelos fatos narrados na inicial, somados à experiência obtida nesta Corte, é possível entrever que o pedido de aposentadoria por idade rural seria negado no âmbito administrativo. 4 - Agravo legal desprovido. 

(AI 00209756720134030000, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/01/2014, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS)

TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. ARTIGO 181-B DO DECRETO Nº 3.048/99. NORMA REGULAMENTADORA QUE OBSTACULIZA O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. ART. 18, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91. EFEITOS EX NUNC DA RENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DO BENEFÍCIO ANTERIOR. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VIABILIDADE ATUARIAL. EFETIVIDADE SUBSTANTIVA DA TUTELA JURISDICIONAL. (...) 11. Diante da possibilidade de proceder-se à nova aposentação, independentemente do ressarcimento das parcelas já auferidas pelo benefício a ser renunciado, o termo a quo do novo benefício de ser a data do prévio requerimento administrativo ou, na ausência deste, a data do ajuizamento da ação.

(AC 50095873020114047112, ROGERIO FAVRETO, TRF4 - QUINTA TURMA, D.E. 14/02/2012.)

TRF5: 

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. FALTA DE PRÉVIO REQUERIMENTO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART.267, VI DO CPC. DESCABIMENTO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A UMA APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DIREITO DISPONÍVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO E.STJ. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS EM FUNÇÃO DA APOSENTADORIA ANTERIOR. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (...) . 2. Nos moldes do entendimento dominante na Jurisprudência pátria, firmado com supedâneo no art. 5º, XXXV, da "Lex Fundamentalis", o acesso ao Poder Judiciário não está condicionado ao indeferimento de pedido formulado administrativamente. Precedentes do e.STJ e deste colendo Tribunal. 3. O e.Plenário deste Tribunal, em recente julgamento dos Embargos Infringentes na AC523336-PE, da Relatoria do Exmo. Sr. Des. Fed. Francisco Barros Dias, em 08.02.2012, à unanimidade, entendeu que a ausência de prévia postulação de benefício na via administrativa não desconfigura o interesse do segurado ou beneficiário em formular o pleito na esfera judicial. (...)
8. Em não havendo requerimento para a conversão da aposentadoria proporcional em integral em momento anterior ao ajuizamento da presente demanda, o termo inicial para sua concessão é a data da propositura da ação.(...)
(APELREEX 200883000105805, Desembargador Federal José Maria Lucena, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::14/03/2012 - Página::405.)

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto conclui-se que o direito a desaposentação é indiscutível, sendo de natureza patrimonial e disponível, e não está vinculado ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, assim como, não há a obrigatoriedade de se restituir os valores percebidos de aposentadoria como requisito para a concessão da nova, e finalmente, na grande maioria da jurisprudência entende, que o requerimento prévio administrativo é facultativo, sendo que, sua existência gera efeitos apenas econômicos, visto que, a data da nova aposentadoria será considerada da data do requerimento ao INSS.

 Dr. Leandro Jorge de Oliveira Lino

           OAB/SP n.º 218.168