Restituição de IRPF - ilegitimidade de parte - INSS

Não se pode e não confundir, o substituto tributário, que é o responsável pela retenção do Imposto Sobre da Renda e pelo seu repasse aos cofres da União, nos termos do artigo 45, § único, do CTN e no artigo 121, parágrafo único, inciso II, do CTN:

Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e ...

Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis.

Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Assim sendo, por ser mero substituto processual o INSS, não pode ser considerada parte legítima a figurar no pólo passivo de ação de repetição de indébito tributário, referente ao imposto sobre a renda retido na fonte, cujo polo correto é a União.

Diferentemente, no caso de ação que visa a cessação do desconto de imposto de renda na fonte, decorrente de existência de direito a isenção, por moléstia grave, moléstia profissional ou aposentadoria/reforma por acidente em serviço.

Finalmente, há que se ressaltar que no caso de se tratar de servidores públicos Estaduais, do DF ou Municipais, a legitimidade para figurar no polo passivo da ação de repetição de indébito decorrente de desconto irregular de IR não é da União, mas do Estado, DF ou Município ao qual está vinculado o servidor, nos termos do artigo 157, I e 158, I, do CF.

Neste sentido é a súmula n.º 447 do STJ:

“Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.” (Súmula 447, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Diante da ilegitimidade parte do INSS em recente decisão o TRF 3.ª região, julgou provida a apelação do INSS, extinguindo processo de restituição de imposto sobre a renda incidido na fonte, sobre auxílio-doença.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015712-35.2010.4.03.9999/SP