quinta-feira, 21 de março de 2013

Teste de Gravidez no exame demissional e a estabilidade da gestante


TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME DEMISSIONAL E A ESTABILIDADE DA GESTANTE

Inicialmente devemos firmar um princípio, qual seja, é garantia constitucional da gestante à estabilidade no emprego decorrente do estado gravídico e, por sua vez, para facilitar o exercício de tal direito, vemos o exame gestacional no demissional de suma importância.

Estabelece artigo 10, II, b, do ADCT, que a gestante possui garantia de emprego, não podendo ser demitida senão por justa causa, desde a concepção até 05 (cinco) meses após o parto, até que venha lei complementar regular de forma diferente.

Como até a presente data não houve a promulgação da referida lei complementar para regulamentar o direito à estabilidade pela gestante, se aplicam as regras constitucionais previstas nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórios—ADCT.

Neste sentido surgiu a nova redação da Súmula n.º 244, do TST, que originalmente, a despeito da previsão constitucional, não previa o direito à estabilidade a gestante contratada por prazo determinado, tal como, temporário, de experiência, haja vista, terem já se prazo de encerramento pré-fixado.

Nas palavras da Súmula n.º 244, redação original:

“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(...)
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” (grifos nossos)

No entanto, em 2012 o TST alterou a sua súmula passando a prever o direito à estabilidade gravídica a empregada que foi contratada por prazo determinado, por entender, que a regra constitucional, não faz diferenciação entre o contrato por prazo indeterminado e o determinado.

Passando desta forma, ter nova redação o item III, da Súmula n.º 244, do TST:

Súmula 244: Gestante Estabilidade de emprego:
(...)
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” (nova redação) (grifos nossos)

Diante da mudança do entendimento sumular, operou-se uma mudança brusca no entendimento das cortes trabalhistas do país, sendo que, houve notícias de um sem número de ações trabalhistas, pedindo a reintegração da gestante demitida após o vencimento do contrato pré-determinado, por ter havido a concepção durante a vigência do contrato, sem dizer, pedidos de indenização por danos morais e, de indenização dos valores que deveria receber durante o período de estabilidade, se já passado tal período no momento do ingresso da reclamação trabalhista.

Perante a este quadro, começamos a pensar, na segurança jurídica das relações de trabalho no que se refere ao conhecimento do estado gravídico da empregada, tanto para a ela, como para o empregador.

De pronto, pensamos que se não houve um meio do empregador tomar ciência prévia da gravidez da empregada e, por vezes nem ela o sabe, se posteriormente começarem a “chover” reclamações trabalhistas requerendo indenizações, reintegração, certamente, o número de empregadas a serem contratadas diminuirá em muito, especialmente, no contrato de temporário de final de ano ou de páscoa, por exemplo.

De outro lado, temos o exame demissional como meio jurídico possível de ser usado, não para constranger a empregada, mas para resguardar seus direitos, visto que, se o empregador, tendo o interesse em demitir sem justa causa uma empregada, ou está em vias de vencer seu contrato temporário, tomar ciência prévia da gestação, não a demitirá ou firmará um novo, por prazo indeterminado ao vencer o contrato pré-determinado.

Sem sombras de dúvidas, apesar de trazer um aparente constrangimento a empregada, salvo melhor entendimento, a nosso ver não se passa de mero desconforto, em prol de um bem maior que é a garantia do empregado, a segurança jurídica, além de evitar-se lides desnecessárias, que abarrotam o poder judiciário.

Porém, temos que analisar a questão sob o prisma legal.

A Lei n.º 9.029/1995, em seu artigo 1.º, estabelece é vedado à adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor.

Igualmente traz o artigo 2.º, da referida lei, que é considerado crime práticas discriminatórias contra a empregada, entre elas: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; (grifado)

Pela leitura rápida e descomprometida dos artigos legais supra, chegasse a precipitada conclusão que são vedados por lei: o exame, teste, laudo, perícia, para constatar a ocorrência de gravidez da empregada.

No entanto, refere-se à legislação a práticas discriminatórias contra a empregada e limitativas para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção.

Mais uma vez defendemos que o exame de gravidez a ser incluído no exame demissional, não fere a legislação, por não se tratar de prática discriminatória, para impedir o acesso ao emprego ou sua manutenção, pelo contrário, a finalidade é exatamente garantir o emprego, manter o vínculo empregatício, o que por si só, já seria suficiente para considerar com legal tal exame.

Não estamos falando do exame ginecológico com toque uterino, mas um simples exame de sangue, que não traz qualquer constrangimento ou humilhação à mulher, podendo a empresa no exame demissional recorrer-se ao exame de sangue para análise do hormônio Beta-HCG.

“É especialmente indicado para obter a certeza de uma gravidez. Quando há a fecundação o feto passa a produzir o hormônio HCG, o qual será sintetizado posteriormente pela placenta. Com isto pode-se diagnosticar precocemente uma gestação.

O beta HCG é um exame de sangue bastante específico capaz de reconhecer a presença da gonadotrofina coriônica humana já APÓS O SEXTO DIA DA CONCEPÇÃO. A concentração deste hormônio não é tão alta na urina, fazendo com que se deva esperar cerca de 2 semanas para se ter um resultado favorável quando há a escolha deste método. Sempre que houver a suspeita de uma gravidez deve-se recorrer a algum destes exames, lembrando que o beta HCG é o mais confiável.”[1]

A CLT por sua vez, prevê no artigo 373-A, inciso IV, diz que:

“Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

(omissis)

IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego”. (g.n.) (grifos nossos)

Pela leitura da CLT, encontramos mais um argumento favorável a nossa posição, pois ela diz textualmente, que é proibido exigir atestado, ou exame para comprovação de gravidez, NA ADMISSÃO ao emprego, conhecido como exame admissional.

Pela ausência de vedação legal expressa do uso do exame de verificação de gravidez no exame demissional, entendemos ser possível seu uso, visto que, como dito e redito, não se trata de prática discriminatória contra a empregada e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção.

Afinal pode-se pensar que o teste de gravidez, no exame demissional a ser feito nos termos do artigo 168, II, da CLT, fere o inciso IV, artigo 373-A, da CLT, em sua parte final, que proíbe a exigência de atestado ou exame, como meio de permanência no emprego.

A nosso ver o que a lei proíbe é exigir da emprega que comprove que não está grávida, para manter o emprego, em outras palavras, se durante o contrato, o empregador exigir da empregada que apresente atestado de não gravidez e, se negar será demitida, estará praticando ato discriminatório e atentatório a dignidade da empregada.

O que defendemos é totalmente diferente, o empregador já quer dispensar a empregada e inclusive estaria ela em aviso-prévio, ou após o vencimento deste e para poder homologar a rescisão do contrato de trabalho, um dos documentos necessários é o exame demissional, e tendo conhecimento da gravidez previamente ao fim da relação empregatícia, poderá reconsiderar sua decisão, garantindo a emprega o gozo da estabilidade constitucional.

Por todo exposto, defendemos a legalidade do exame de gravidez a ser realizado no conjunto dos exames demissionais, cujo fim é ter ciência da existência ou não da garantia constitucional de estabilidade da gestante, garantindo-lhe o emprego, e trazendo segurança jurídica e pacificação das lides.

*Autor: Leandro Jorge de Oliveira Lino, OAB/SP n.º 218.168



[1] Exame BETA HCG | Teste de gravidez; disponível no site http://www.saudemedicina.com/exame-beta-hcg-teste-de-gravidez/,  acessado em 21/03/2013.

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